电脑加密软件的操作技巧 pgp加密软件使用安装教程( 二 )


(2)违约责任的设置可能导致当事人在权衡各种可能责任之后做出主动或者“恶意”的违约,特别是可以终止许可,禁止开源分支等;
(3)从根本上,意思自治和相对性约束了开源协议仅对协议各方发生效力,其与开源软件进出口监管属于不同的法律部门 。当发生国家安全、社会公众利益和个人(合同方)利益竞合时,就会产生事实上的法益冲突和优先劣后等问题 。
因此,在回答“开源协议是否抗辩出口监管” 的基本问题上,不应对开源协议施以过高要求或期待,这一诉求已经超过了开源社区所能承受的范围 。例如 GNU 声明:有时某些政府的出口管制法规或者贸易制裁会限制您在国际上分发程序副本的自由 。软件开发者没有能力消除这种限制或者凌驾于这些限制之上,但开发者可以且必须做的是拒绝将此种限制作为(用户) 使用程序的条件 。如此,这些限制将不会影响这类政府管辖权之外的行为或行为人 。
因此, 自由软件许可证不得要求用户遵守任何重要的出口法规作为先决条件来行使赋予用户的任何基本自由 。然而,它仍然是一个潜在的问题:因为一旦出口法规在未来做出变化,就可能使某个限制变成重要的,从而无法实现我们期望的软件自由 。当然对于开源社区而言,其所能作出的反应不仅限于开源协议本身 。
2.2开源的进出口监管——以美国出口监管为例
在进出口监管法律的清单管理模式中,软件、技术、系统、设备、商品、组件和代码可以属于不同的物项(items)并予以不同的监管编码,因此尽管《计算机软件保护条例》规定“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”,但从进出口监管视角,其所体现和承载的物项形式、内容、阶段、功能等均有不同, 进而也适用不同的进出口监管规则 。
也正是基于软件和代码的分离,使得开源软件、开源代码能够作为分别的物项出口最终成为可能,使得开源代码本身可以作为“言论自由”表达的一种形式进入司法审视的范围(有关言论自由的相关案例及评价,见下文赘述) 。
对于判断是否构成开源的“可公开获取” 而言,还是以 EAR 对Linux 基金会所关注的“加密软件”为例,就包括了可公开获取的大宗市场加密目标代码软件(Mass market encryption object code software)、履行了 EAR《控制策略——基于 CCL 的控制》742.15(b) 邮件通知义务的可公开获取的加密源码(encryption source code)、履行了 EAR《控制策略——基于 CCL 的控制》742.15(b) 邮件通知义务的可公开获取的加密目标代码(encryption object code,其相应的源码也符合前述“可公开获取”) 。
但是当代码、软件、系统在形式上统合于某一物项时,例如以开源软件,或者包括了开源软件的应用软件形式出口时,该物项将作为独立的物项进行 EAR 的适用性评估,而不能仅以其包括或宣称为可公开获取的源码(merely because it incorporates or calls to publicly available open source code)而认为其不适用 EAR 监管 。
这也是 EAR 明确提出的监管原则,因此不能想当然地认为只要或主要为开源代码,即不适用EAR 监管,还应当考虑其体现为的物项,以及所承载的介质(典型的如托管平台和离线介质) 。
也正因如此,即使在开源协议中对适用法律和争议解决不作约定,都无法完全规避进出口监管中对开源主体(基金、平台等)适用属地的服务器主义(代码托管服务器)管辖权 。开源协议难以做到与出口管制无关 。
2.3源码与言论自由表达的确认性问题


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