海关律师邵永飞：走私香烟的处罚与辩护 _海关

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根据“海关发布”，近日福州海关缉私局在福建宁德、泉州以及上海、山东威海、浙江台州等地打掉4个海上偷运、偷卸上岸及陆路运输走私香烟犯罪团伙，共抓获犯罪嫌疑人32名，走私香烟货值近3亿元。经查，上述走私团伙在境外购买我国专供出口烟、韩国产“爱喜”牌等香烟，组织“冠鑫506”等船舶以“大巴靠泊”和“小巴过驳”方式从海上偷运至我国福建、山东等沿海非设关地码头上岸入境，并在国内销售牟利。
肯定有很多吃瓜群众会问走私香烟该如何定罪处罚呢？走私香烟的价值这么巨大，会判多久？本律师在此就聊一聊走私香烟的处罚与辩护问题。
一、走私香烟构成走私普通货物罪1.香烟属于应税货物
在我国实行烟草专卖，香烟进口也不例外。香烟进出口也是专营专卖，只有中国烟草总公司及下属企业有权进出口烟草。尽管是国家专卖、专营进口，但香烟在进口时仍然实行自动进口许可证管理，并且需要征收关税，进口关税税率：最惠国25%，普通税率180%；而且在进口环节，海关还要征收增值税和消费税。
因此，香烟属于应税货物，走私香烟的行为，根据《刑法》第153条规定，构成走私普通货物罪。
新闻报道中香烟货物价值近3亿元，但货物价值并不是逃税数额。由于是通过海上偷运、偷卸的方式实施的绕关走私，在进口过程中没有经过海关，也没有缴纳税款，因此香烟的应缴税额就是逃税数额。
应缴数额取决于税率（关税、增值税、消费税的综合税率）。根据香烟价格的不同，适用的税率也不同，逃税数额可能低于3亿，也可能高于3亿，需要具体分析。
2.走私普通货物罪的处罚
走私普通货物罪主要是根据逃税金额作为定罪处罚的基础。因为走私主体不同，可以分为自然人犯罪和单位犯罪，两者的处罚标准不太一样，下面分别说明。
自然人构成走私普通货物罪的处罚标准：逃税10万以上不满50万或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役；逃税50万以上不满250万的，或者具有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；逃税250万以上，或者具有有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；同时对行为人并处逃税金额一倍以上五倍以下罚金。
自然人走私普通货物、物品罪中规定了其他严重情节和其他特别严重情节作为法定刑升档的标准。那么，什么是走私普通货物物品罪的其他严重情节和其他特别严重情节？
根据司法解释规定：走私普通货物物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为走私普通货物物品罪的“其他严重情节”，处三年以上十年以下有期徒刑；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为走私普通货物物品罪的“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑：
（一）犯罪集团的首要分子；
（二）使用特种车辆从事走私活动的；
（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；
（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
（五）聚众阻挠缉私的。
单位构成走私普通货物罪的处罚标准：首先，对单位判处罚金。法律没有明确规定罚金的标准，实践中一般按照逃税金额的一倍以上五倍以下判处罚金。其次，对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照下列标准判处自由刑：单位逃税20万以上不满100万的，处三年以下有期徒刑或者拘役；单位逃税100万以上不满500万的，处三年以上十年以下有期徒刑；单位逃税500万以上的，处十年以上有期徒刑。
二、走私香烟如何辩护1.从犯辩护
走私香烟与其他走私除了走私对象不同外，并无本质区别，常规的辩点如自首、立功、认罪认罚、初犯等自不必说。
需要特别注意的是走私案件中要尤其重视从犯的辩护，因为走私犯罪多为团伙犯罪，环节多、分工细、人员多，每个人的共同犯罪的地位和作用不同，各自承担的责任也不同。很多行为人都存在做从犯辩护的空间。在走私犯罪中，除了组织者、领导者以外，其他诸如装卸人员、运输人员、销售人员、财务人员等被雇佣、起辅助作用的人员均可认定为从犯。而一旦认定从犯，则存在减轻处罚的可能，量刑就可能产生突破性的降低。
2.参与走私香烟数量的辩护
如前所述，走私犯罪环节较多，时间较长，不同的人可能在不同时间段内参与了不同的走私环节。行为人只应当对其参与走私的香烟造成的逃税结果负责，对于其没有参与的部分则不应当负责。因此在追究责任时，需要查明行为人何时加入到走私团伙中、是否中途离开，以及每一次走私活动是否参与。这不但有助于查明行为人参与走私香烟的具体数量，而且也能侧面反映行为人在走私中所起作用大小。
由于在查获走私时，走私活动往往已经持续一段时间，甚至数年之久，办案部门认定的走私香烟数量并非人赃俱获的结果，而是通过一些单据、电子数据、口供进行认定得来，在审查行为人参与走私香烟数量时就要注重审核证据之间是否印证，是否确实充分。
3.走私香烟逃税数额的辩护
逃税数额不但取决于税率，也与计税价格成正相关。由于香烟进口属于专营，因此所有走私香烟案件都是绕关走私，大多数情况下不存在实际成交价格，那么如何确定香烟的计税价格就成为一个问题。不同的方式可能计核出的税款也会相差悬殊。律师需要审核计税价格是否按照《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十六条、第十七条的规定进行确定，已经确定的价格是否合理。
三、走私“出口回流”香烟的逃税问题探讨笔者注意到，在走私的香烟中还有在境外购买我国专供出口烟，这类专供出口香烟又走私回境内销售的，称为“出口回流” 。对于“出口回流”香烟的逃税，目前实践中是与境外香烟适用相同的税率进行认定。我认为，这存在很大问题，应该引起辩护律师的注意。
“出口回流”香烟当然存在逃税问题，但要弄清楚它到底逃了什么税？是否与真正的进口香烟逃了相同的税？
一般国内销售的香烟，香烟除了13%的增值税以外，在生产环节还要缴纳约40%-60%各类税费。而根据我国政策，在香烟出口时在国内缴纳的各类税费是享受免征或退税的优惠的，这类香烟会打上“出口专供”标志，不得在国内流通。换句话说，如果这类“出口专供”的香烟退货回国内或者直接就在国内销售，是要补缴上述税费的。
由此可见，走私人员从境外将我国“出口专供”香烟偷越回境内销售，其实是逃避了缴纳上述增值税和消费税等国内税，并不包含关税，关税是针对国外货物收取的。
我认为，“出口专供”香烟在性质上与国内的进口保税货物、进口减免税货物是类似的，计核逃税数额时如果不能确定出口时的免税额或退税额，则应当参考擅自内销保税货物涉嫌走私时确定计税价格的方法，并且不应计核关税。
因此，走私“出口回流”香烟与走私境外香烟的社会危害性是不一样的，但在实践中，往往将二者等量齐观，不作区分。这一点应当引起辩护律师的注意。
感谢阅读！
以上是邵永飞律师的个人观点，不得作为个案处理的意见，具体案件需要根据证据及情节进行具体分析，否则后果自负。
邵永飞律师从海关缉私局辞职从律，具有丰富的海关法律知识和刑事辩护经验，是国内少有的具有海关工作经验的海关律师、走私犯罪辩护律师、进出境犯罪辩护律师、海关案件律师。主做走私犯罪辩护、海关案件代理、民商事案件代理、出入境犯罪辩护等。
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