“钓鱼”与“暗访”泾渭分明

最近，深圳市社保局暂停了7家定点医疗机构的社会保险定点资格，其中3家被暂停资格12个月，另外4家被暂停3个月。针对社保局的调查行为，有媒体称之为“钓鱼执法” ，社保局对此回应说是“协议暗访” 。为此，有论者撰文提出，由于存在着概念模糊不清的问题， “钓鱼”与“暗访”急需划清界限（11月18日《检察日报》）。

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问题是， “钓鱼”与“暗访”都有约定俗成的定义，并非高深莫测的概念，怎么会界限不清呢?虽然深圳社保局的执法出于“管好参保人钱袋子”这个公共利益，甚至于赢得了许多人的赞赏，但细节上仍然采用的是“勾引式” ，毫无疑问属于“钓鱼执法” ，如果以界限不清为之辩解，反而有误导之嫌。
所谓“钓鱼执法” ，其实是一种“陷阱取证” ，在对特殊刑事案件的侦查中，比如买卖军火、毒品以及危害国家安全等犯罪的侦查活动中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人，往往会使用“陷阱取证”的方法，但不管是在国内还是在国外，这种侦查方式都是有严格限制的，并且只能针对特定的刑事案件，而不能随意扩大和延伸。
行政执法与刑事执法截然不同，刑事执法行使的是侦查权，行政执法仅拥有调查权，而调查权行使的第一要求是表明身份。因此， “陷阱式取证”在行政执法中不能使用。根据《行政处罚法》、《行政诉讼法》等相关规定，行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任。而《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条已明确规定:“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。此外，行政诉讼证据规则和民事诉讼证据规则均明确规定，与案件有利害关系的证人证言只能作为补强证据，不能单独作为定案依据。“钓鱼”执法中的“钩子”既属于陷阱的设计者，同时又作为证人身份出现，并把所设之套作为定性的证据，这种融为一体、一身二任的双重身份，使“钩子”成为“利害关系人” ，也让“执罚”没了由头。
暗访则是一种调查手段，是了解真实情况的一种形式，其关键就在于一个“暗”字，即“静悄悄地来” 。很显然，暗访者虽然无须公开表明身份，但作为客观事实的实录者，暗访者不能成为利害关系人。可是，深圳市社保局的暗访者，却把自己当成了“钩子” ，故意使用相貌难以清晰分辨的医保卡蒙住当事医生，显然就是以欺骗方式制造证据，超出了暗访的界限。事实上，冒名使用医保卡、造成医疗保险基金流失的责任，明显应主要由持卡者、冒名者承担， “引恶出洞”之恶就在洞门口，冒充持卡的暗访者才是真正的罪魁祸首，无论是行政执法还是合同关系，深圳市社保局的做法都与“钓鱼”脱不了干系。
由此可见，深圳市社保局在“暗访”中掺杂了“非法手段” ，使得其行为名不正言不顺。正如法律谚语所云， “正义不仅要实现，而且必须以人们看得见的方式实现。”对于通过不当程序获取办案证据，美国有一个著名且颇具特色的“毒树之果”法则，指一切不当行为，犹如一棵有毒的树，而以不当行为获得的成果，就是毒树所结的果实。即非正义程序的调查、取证过程本身被认为是“有毒”的，因而由此获得的证据，作为“毒果”也是非法的，即使它符合客观真实，也不能被当做法律事实，成为呈堂证供的处罚或处理依据。

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